阅读背景

【核心法条】

《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第四十条 第二款

【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

【现实情况】

实践当中，许多企业人事部门拿着上述法条中的“不能胜任工作”这一纸理由，就将企业员工打发回家，这样的做法貌似给公司安排省了很多力气，实则却给企业带来许多诉讼纠纷，往往得不偿失；且在诉讼过程中，当企业需要对“员工不能胜任工作”承担举证责任时，常常也拿不出充分、有力的证据证明。

因此，小泽将于本文给各位企业朋友们分享——如何正确的解雇“不能胜任工作的员工”，从以下四个方面展开：

1）何为“不能胜任工作”

2）企业如何才能证明“员工不能胜任工作”

3）证明“不能胜任工作”就够了吗

4）成功解雇“不能胜任工作的员工”后，企业就可以心安理得了吗

法律分析

一、“不能胜任工作”的法律含义

① 条文解释

首先，根据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第四十条 第二款的规定，“不能胜任工作”是一种“无过失性的辞退”，因此，“不能胜任工作”并不存在员工过错或过失的情况。

其次，根据劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知 第二十六条规定，本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

可见，适用“不能胜任工作”这一理由的前提是该名员工不存在过错或过失的情形；衡量标准可以依照劳动合同的约定也可以比照同岗位人员的工作量来进行判断。

② 比较理解

现实当中，许多企业为了达到团队精英化、工作高效率的目的，采用“末位淘汰制”的方法——给员工进行绩效排名，并以此作为其“不能胜任工作”的理由；也有一些企业认为员工在工作上存在失误错误，便“不能胜任工作”。

针对这两种较为常见的企业认定“员工不能胜任工作”的标准，小泽将于下文同劳动法视角下的“员工不能胜任工作”进行对比，帮助大家更好的理解其含义。

【“不能胜任工作” VS “末位淘汰制”】

 末位淘汰制 

是指通过考核将企业内部现有人员的能力进行从上到下的有序排列，处于末位的员工将被淘汰。

 不能胜任工作 

是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。

【案例引入】

指导案例18号：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案（2011）杭滨民初字第885号法官裁判——劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

员工排名居于末位不等于其不能胜任此工作，其很有可能已达到劳动合同约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。因此“末位淘汰制”不能成为认定员工“不能胜任工作”的标准，

【“不能胜任工作” VS “工作存在失误错误”】

 工作存在失误错误 

是指员工在自己的工作任务上出现差错的情形。

 不能胜任工作 

是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。

【案例引入】

威士茂科技工业园（珠海）有限公司与徐子亮劳动合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2014）粤高法民申字第1751号法官裁判——威士茂公司称徐子亮“因工作失误给公司形象及经济方面都造成严重损失，按公司规定与其所在部门要求不能胜任本岗位”，故对其进行降职降薪的调岗处理。但威士茂公司仅提供了维修发票证明涉案车辆受损维修花费3726.5元，不足以证明徐子亮因涉案事故造成了威士茂公司形象和经济方面的严重损失，且威士茂公司也未提供证据证明威士茂公司及徐子亮所在部门对徐子亮工作岗位的具体要求，以证明徐子亮不胜任原工作岗位。威士茂公司依法应承担举证不能的不利后果。

实务中，只有在“员工工作存在失误错误”且已造成较大损失的情况下，才会将此情形与“不能胜任工作”等同；且法院不仅需要比较员工的失误与其工作岗位具体要求的差距，还需要公司提供员工造成损失的充分证明。

二、如何证明“员工不能胜任工作”

① 标准 = 绩效考核

现实生活当中，公司一般会以“绩效考核”作为衡量公司员工的标准；因此，当公司需要承担“员工不能胜任工作”的举证责任时，企业往往会拿出这一标准作为证据说明，但只要是绩效考核，都满足法院认定“不能胜任工作”的条件吗？什么样的绩效考核，才能够让企业规避此类诉讼风险呢？

【绩效考核的前提】

1）明确劳动合同 

在劳动合同中写明员工的工作岗位、工作职责、具体负责内容，做到针对、细化、具体、明确。

2）绩效管理和考核标准清晰可量化 

根据劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知 第二十六条规定，本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。从该条司法解释可得，绩效考核是一种定量化考核。因此，如果企业是以定性化的描述（如：工作不认真仔细等）来进行绩效考核，由于定性化的描述主观操控性过强、每个人对其认定偏差值太大，在此类诉讼中，法院往往会判定企业承担举证不利的后果。

【绩效考核的标准】

1）以客观事实为基础，尽量做到考核过程透明、公开、公正、公平；

2）审查员工目前成就与其工作目标的差距；

3）考量员工表现和其本人工作职责之间的关联性；

4）绩效考核的结果要获得员工的认可，若员工不认可，企业可以选择完善后续程序（如：增加异议或评论等），充分展示企业尊重员工权利的态度，以此增强绩效考核结果的证明力。

② 其他辅助举证的工具

企业可以尝试一些云端、移动办公软件，通过设立明确的工作内容、工作任务以及完成期限，来衡量员工是否按时提交任务内容等。通过软件直接量化，得到一个明晰的结论，可以帮助企业节省很多时间；且证据云端保存，一般不会丢失。

三、“不能胜任工作”≠“直接辞退”

《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第四十条 第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

由此可得，企业认为员工不胜任工作之后，还需对员工进行培训或调整工作岗位来进一步证明其不胜任工作，满足这一条件，才是法律意义上恰当的解雇操作。

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① 培训

1）培训需与员工的职务内容相关；

2）企业需对培训的开始及结束时间、培训的过程、培训的内容、培训的成果等进行记录，保存证据；

3）培训文件需经员工签字确认。

② 调整工作岗位

1）调整的工作岗位要与员工的本职内容相关，不能与员工原先的工作没有任何联系；

2）为了防止员工拒绝调整工作岗位，企业可以在劳动合同或规章制度中明确约定员工拒绝调整岗位的行为是严重违纪行为；

3）一般而言，调岗意味着薪酬改变，为了避免相关争议，企业应建立规范清晰的职位或岗位体系以及与之对应的薪酬体系。

在企业对员工进行培训或调整工作岗位之后，员工仍然“不能胜任工作”，企业还需做好下述工作，才可以解除劳动合同。

③ 告知义务

【对员工履行的告知义务】

根据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第四十条 第二款规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

可得，解雇“不能胜任工作”的员工，企业还需做到以下两点，才可以解除劳动合同：

1）提前三十日以书面形式通知劳动者本人

2）额外支付劳动者一个月工资

【案例引入】

姜堰法院劳动争议典型案例（2013年度）之九：陈某诉某科技公司劳动争议纠纷案——劳动者不能胜任工作，用人单位应履行书面告知义务

【对工会履行的告知义务】

根据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

四、解雇员工后，企业仍需履行的义务

① 经济补偿

根据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第四十六条 第三款规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。

【经济补偿的计算依据】

 根据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第四十七条规定：

1）看员工的在职时间 

每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；

六个月以上不满一年的，按一年计算；

不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

2）看员工的工资 

月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

【注意说明】

1）月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；

2）根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》（下称“规定”）第四条规定，月工资包括六个部分①计时工资；②计件工资；③奖金；④津贴和补贴；⑤加班加点工资；⑥特殊情况下支付的工资；具体内容，请各位企业朋友参考“规定”，在此不赘述。

② 善后手续

根据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第五十条规定：

1）用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明；

2）十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；
　

3）用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付；
　　

4）用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

总结

企业通常仅以员工“不能胜任工作”这一理由将其打发，这一做法，在法律上具有较大的诉讼风险。

解雇之前，企业需对员工进行培训或调岗，并且在这之后，只有当员工仍然“不能胜任工作”，企业才能以书面通知或额外开出一个月工资的方式来辞退员工。

解雇之后，企业还需尽到善后义务（如：对员工进行经济补偿等），以此来减轻企业自身的风险性，从而达到让员工走得“心服口服”，公司本身“毫发无损”的目的。